高通反壟斷未了局 企業(yè)煩惱重新開(kāi)始

　　時(shí)間進(jìn)入到6月，距離高通接到中國(guó)反壟斷當(dāng)局下發(fā)的60.88億元行政處罰決定書早已超過(guò)三個(gè)月。這意味著，高通公司已用實(shí)際行動(dòng)放棄了向中國(guó)法院提起訴訟的權(quán)利。

　　此前，高通全球公告稱，不會(huì)選擇上訴或行政復(fù)議來(lái)反駁發(fā)改委的處罰，但根據(jù)中國(guó)法律，這樣的公告并不妨礙它隨后改變想法，選擇繼續(xù)上訴。

　　可是，這場(chǎng)反壟斷的處罰并未就此終結(jié)。

　　在反壟斷這個(gè)全球舞臺(tái)，中國(guó)對(duì)高通的第一張走到終點(diǎn)的罰單，具有導(dǎo)向性意義。只是，目前這張措辭模糊的罰單，對(duì)于全球通信專利及芯片產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)來(lái)說(shuō)，還未回答一些可作為未來(lái)行為指南的核心問(wèn)題。

　　這些問(wèn)題的答案，短期而言，將隱身在高通正緊鑼密鼓與其中國(guó)下游廠商重新簽訂的商業(yè)合同條款細(xì)節(jié)之中。長(zhǎng)期而言，則需要回答，中國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院將依據(jù)何種原則，何時(shí)開(kāi)啟下一個(gè)“類高通”的調(diào)查或訴訟。

　　“高通們”的煩惱才剛剛開(kāi)始。

　　發(fā)改委和高通并無(wú)“私下和解”協(xié)議

　　國(guó)家發(fā)展改革委今年2月份對(duì)高通公司濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為依法作出處理，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國(guó)市場(chǎng)銷售額8%的罰款，計(jì)60.88億元。

　　中國(guó)高通下游的中國(guó)企業(yè)，是最先感知到調(diào)查案后新規(guī)則的群體。

　　但熟悉商務(wù)談判的人都知道一個(gè)原則：魔鬼在細(xì)節(jié)。“后高通時(shí)代”的行業(yè)新規(guī)則，體現(xiàn)在按處罰決定書中規(guī)定而重新調(diào)整的合同細(xì)節(jié)中。

　　這注定是一場(chǎng)規(guī)模巨大且艱難的談判。

　　3月21日，當(dāng)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者在中國(guó)發(fā)展高層論壇間隙向美國(guó)高通公司首席執(zhí)行官(CEO)史蒂夫·莫倫科夫(SteveMollenkopf)詢問(wèn)，如何執(zhí)行處罰決定書、如何確定新的業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)等細(xì)節(jié)時(shí)，他以忙于參加下一場(chǎng)會(huì)議為由，拒絕回答。

　　另一些極度依賴高通供貨的手機(jī)終端廠商，諸如小米等公司，也稱因過(guò)于敏感，紛紛回避了采訪。

　　高通的主要收益來(lái)自于兩部分：專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片(負(fù)責(zé)無(wú)線通信功能的核心芯片)出售。因此，高通在中國(guó)涉及的企業(yè)，包括芯片制造企業(yè)、智能手機(jī)終端企業(yè)、設(shè)備商、運(yùn)營(yíng)商。

　　手機(jī)制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢及專利費(fèi);設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費(fèi)。對(duì)于中國(guó)的三家運(yùn)營(yíng)商來(lái)說(shuō)，一方面需要采購(gòu)手機(jī)廠商的定制機(jī)(比如iPhone);另一方面，還需要采購(gòu)設(shè)備商(包括華為、中興等)生產(chǎn)的設(shè)備，得付出兩份專利許可費(fèi)用。

　　在所有相關(guān)方中，中國(guó)廣大的智能手機(jī)終端廠商，是受本次反壟斷處罰決定直接沖擊最大的一方，因?yàn)樗鼈兺瑫r(shí)使用了高通的芯片和專利。

　　業(yè)內(nèi)關(guān)注的另一個(gè)疑問(wèn)是，在發(fā)改委公開(kāi)的處罰決定書、高通公開(kāi)的簡(jiǎn)版整改措施之外，是否還有一份秘密簽訂的“和解協(xié)議”。

　　對(duì)此，中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調(diào)查中高通律師團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人吳鵬和一位發(fā)改委方智囊人士均對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者表示，雖然從流程上看，發(fā)改委和高通有著相當(dāng)?shù)哪?，但雙方并沒(méi)有私下簽署“和解協(xié)議”。實(shí)際過(guò)程是，發(fā)改委對(duì)高通做了一個(gè)處罰決定，高通針對(duì)這個(gè)處罰決定做了一個(gè)整改措施，發(fā)改委認(rèn)為這個(gè)整改措施滿足了反壟斷整改的要求。未來(lái)對(duì)高通是否整改，還會(huì)有進(jìn)一步監(jiān)督。

　　上述發(fā)改委方面的智囊人士對(duì)本報(bào)記者解釋說(shuō)，你可以理解為，高通給人造成和解的印象，也是為了給自己的全球投資者一個(gè)更好的交代。

　　本報(bào)記者從多重核心渠道了解到，在處罰決定接近下發(fā)前后，高通公司已經(jīng)開(kāi)啟了與下游公司重新談判的過(guò)程?；诎l(fā)改委的處罰決定書、自身提交的整改措施，高通向其下游企業(yè)發(fā)出了修訂后的標(biāo)準(zhǔn)合同。

　　但一些下游企業(yè)去發(fā)改委等部門反映：高通案之后，它們依然處于極為被動(dòng)的地位，依然被欺負(fù)、被折磨。

　　在他們看來(lái)，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，發(fā)改委在其官網(wǎng)上公布的行政處罰決定書中的模糊地帶，到底該如何解讀。雖然，發(fā)改委公布的處罰決定界定清晰，指出高通造成不公平高價(jià)的因素包括：“對(duì)過(guò)期專利收取許可費(fèi)”;“要求被許可人進(jìn)行免費(fèi)反向許可”;“堅(jiān)持較高許可費(fèi)率”;“按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)收取專利許可費(fèi)”。問(wèn)題在于，如何整改這些違規(guī)行為，并未給出清晰界定。

　　唯一可能作為參考的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是，高通在處罰公告發(fā)出的同期，主動(dòng)在納斯達(dá)克官網(wǎng)上公布了簡(jiǎn)要版整改措施。由于高通未公開(kāi)全文，這給后續(xù)商業(yè)談判埋下了隱患。

　　首當(dāng)其沖的，是影響到所有企業(yè)的許可費(fèi)率問(wèn)題。高通公布的整改方案簡(jiǎn)要版本中的表述是：對(duì)于獲得高通3G和4G基礎(chǔ)專利授權(quán)，并只銷往中國(guó)市場(chǎng)的品牌設(shè)備，高通授權(quán)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)：3G設(shè)備為5%(包括3G/4G多模式設(shè)備)，4G設(shè)備為3.5%(包括3模LTE-TDD設(shè)備)，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不適用于CDMA或WCDMA技術(shù)，后兩者的專利費(fèi)率計(jì)費(fèi)基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價(jià)格的65%。

　　多位參與談判的業(yè)內(nèi)人士對(duì)本報(bào)記者指出，這其中涉及到的三個(gè)數(shù)字：5%、3.5%和65%的計(jì)算方式，能夠成為未來(lái)類似案例或合同標(biāo)桿的內(nèi)容，就在這些數(shù)字細(xì)節(jié)之中。

　　他們認(rèn)為，“CDMA或WCDMA技術(shù)的專利費(fèi)率計(jì)費(fèi)基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價(jià)格的65%”是讓人最難以理解的。

　　國(guó)務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢專家、中國(guó)社科院研究員王曉曄參與了行政處罰決定書最后幾稿的審閱把關(guān)過(guò)程。給她印象最深的區(qū)別是，早期版本是按照最小專利可銷售單元(零部件)，比如標(biāo)準(zhǔn)基帶來(lái)收費(fèi)，而最后的版本中，“改變以整機(jī)計(jì)費(fèi)的模式”沒(méi)有作為一個(gè)專門的問(wèn)題列出。她對(duì)記者說(shuō)出了自己的擔(dān)心，由于沒(méi)有給定初始費(fèi)率，雖然分母變成了原有的65%，如果高通將基準(zhǔn)費(fèi)率5%大幅提到20%甚至更高，便可以輕易繞開(kāi)監(jiān)管。

　　吳鵬則對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，保留按整機(jī)收取許可費(fèi)的模式，是高通決定放棄行政訴訟的另一個(gè)非常重要的條件。

　　整改方案全文不公開(kāi)背后

　　為何不公開(kāi)整改方案全文，兩方對(duì)記者給出了截然相反的解釋。

　　“高通向中國(guó)發(fā)改委提交了一份不到十頁(yè)的整改方案，至于為什么沒(méi)有全文披露，這是發(fā)改委判斷的問(wèn)題了。”吳鵬對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，“高通方面認(rèn)為披露也是沒(méi)有問(wèn)題的，不值得保密。應(yīng)該說(shuō)，很多公司是見(jiàn)到過(guò)這個(gè)版本的。”

　　發(fā)改委專家則對(duì)本報(bào)記者透露，發(fā)改委之所以沒(méi)有公開(kāi)，是由于高通書面要求，將整改措施全文保密。出于尊重行政相對(duì)人、保護(hù)商業(yè)秘密的考慮，發(fā)改委尊重高通的保密要求。

　　“雖然高通新聞稿和其提交的整改措施內(nèi)容一致，但是新聞稿過(guò)于簡(jiǎn)要，一些關(guān)鍵信息未披露，解釋空間太大。”他說(shuō)，“我一直呼吁高通方面公布全文。整改方案是高通自己主動(dòng)提出的，不是處罰決定書的一部分，現(xiàn)在也沒(méi)有清晰條款規(guī)定要發(fā)改委這么做。”

　　一名處理過(guò)大量知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域類似案例的資深律師對(duì)本報(bào)記者分析說(shuō)，在實(shí)際談判中，由于并未公布全文，即便高通拿出了一個(gè)號(hào)稱全文的版本，企業(yè)也無(wú)法證實(shí)真?zhèn)?，無(wú)法采信。

　　國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)時(shí)建中教授也認(rèn)同這種觀點(diǎn)：“如果高通提出的整改措施與處罰決定不一致，當(dāng)然以發(fā)改委的決定書為準(zhǔn)。”

　　“確實(shí)(可能)存在歪曲、瞎解讀、擴(kuò)張的情況。”上述了解后續(xù)談判進(jìn)展的發(fā)改委專家對(duì)本報(bào)記者證實(shí)說(shuō)。

　　于是，在眾多企業(yè)的澄清呼吁下，發(fā)改委在3月底的兩周內(nèi)，分別在北京和深圳兩地召開(kāi)高通下游企業(yè)內(nèi)部座談會(huì)，參加者包括主要的終端手機(jī)品牌廠商、運(yùn)營(yíng)商和芯片廠商等。座談會(huì)重點(diǎn)解讀了發(fā)改委的處罰決定書，與高通整改措施中提及的核心數(shù)字之間的關(guān)系。

　　一位參與會(huì)議的一線手機(jī)廠商代表對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，發(fā)改委解釋的核心意思是，細(xì)節(jié)數(shù)字應(yīng)該由企業(yè)間自行協(xié)商確定，談判基礎(chǔ)應(yīng)以發(fā)改委公布的行政處罰決定為準(zhǔn)。

　　“那些數(shù)字只是高通單方面提出的參考線，企業(yè)完全可以在這個(gè)基礎(chǔ)上，根據(jù)自身情況，將許可費(fèi)率談到更低的水平。”他說(shuō)。

　　但這只是理想狀況，對(duì)于一些甚至已經(jīng)達(dá)到中型規(guī)模的下游企業(yè)來(lái)說(shuō)，談判地位都并未得到很大的改觀，很多企業(yè)依然被迫選擇接受高通的標(biāo)準(zhǔn)合同。

　　另外，對(duì)于那些大量產(chǎn)品供應(yīng)出口的企業(yè)來(lái)說(shuō)，如何理解高通整改措施中提及的“soldforuseinChina”(僅在中國(guó)銷售使用)這樣的條款，也是一個(gè)核心問(wèn)題。

　　從中國(guó)《反壟斷法》的管轄權(quán)來(lái)說(shuō)，此次處罰決定只適用于高通在中國(guó)市場(chǎng)(不包括港、澳、臺(tái))的行為，以及對(duì)中國(guó)市場(chǎng)產(chǎn)生影響的行為。

　　對(duì)于大量已經(jīng)進(jìn)軍海外市場(chǎng)，或者即將進(jìn)入海外市場(chǎng)的中國(guó)企業(yè)，簽訂的大多是全球統(tǒng)一合同。如果在中國(guó)區(qū)域可以明確有折扣的狀況下，高通是否會(huì)要求全球其他地區(qū)的合同提價(jià)，規(guī)避處罰，是他們較為擔(dān)心的問(wèn)題。此外，對(duì)于那些在中國(guó)生產(chǎn)，但出口至海外市場(chǎng)的產(chǎn)品是否也能享受相應(yīng)的許可費(fèi)率折扣，也存在爭(zhēng)議。

　　“所有這些合同肯定得全球一攬子談，不能摁下葫蘆起了瓢。”前述參會(huì)的國(guó)內(nèi)一線手機(jī)廠商負(fù)責(zé)人對(duì)本報(bào)記者說(shuō)。

　　但從另一個(gè)角度說(shuō)，以往一些完全不交許可費(fèi)的領(lǐng)域，也將成為過(guò)去。

　　比如，讓下游廠商頗為意外的是，此前調(diào)查過(guò)程中從未提出過(guò)LTE三模手機(jī)需要收費(fèi)的問(wèn)題。但前述高通整改措施中提及了“包括三模LTE-TDD設(shè)備”，因此，也有企業(yè)希望通過(guò)與發(fā)改委的溝通，了解這其中的內(nèi)情。

　　吳鵬對(duì)本報(bào)記者解釋說(shuō)，高通公司從來(lái)沒(méi)有放棄對(duì)4G三模手機(jī)收費(fèi)的主張。只是之前正面臨著反壟斷調(diào)查，在情況不明朗的情況下，于去年中后期發(fā)文件說(shuō)暫不收費(fèi)。

　　“鑒于現(xiàn)在已經(jīng)很明朗了，發(fā)改委也明確支持，保護(hù)高通在中國(guó)的合法權(quán)益，該收費(fèi)的還是應(yīng)該收費(fèi)。”他說(shuō)。

　　上述了解溝通進(jìn)展的發(fā)改委專家稱，在新時(shí)期，中國(guó)的一些企業(yè)也必須有清醒的認(rèn)識(shí)。那就是，政府既不可能代替企業(yè)去和高通談判砍價(jià)，也不可能代替企業(yè)去競(jìng)爭(zhēng)。而且，出于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的尊重，該交的許可費(fèi)必須得交。